前言团购活动是一种常见的促销方式，但今年月，某平台电商组织的一场特殊“团购”却引发争议。在事件中，该平台电商未经授权，组织了对第三方品牌企业旗下明星产品的团购活动，参加活动并中奖的名幸运的消费者将获得万元购买补贴。该活动吸引了万名消费者的参与，各家媒体对此争相报道。第三方品牌企业得知该活动后，立刻澄清该活动未经其授权，并拒绝向在该活动中购买产品的消费者交付产品。但几经周折，第三方品牌企业最终让步，消费者成功收到所购产品。
平台电商在未经第三方品牌企业同意的情况下，通过组织“团购”第三方品牌产品的活动以获取关注度和流量的行为，究竟是一种营销创新，应当被容忍；还是有违商业道德，应当被抑制，现行法律没有给出明确答案。本文以《广告法》[]、《反不正当竞争法》[]、《电子商务法》[]为基础，结合商业逻辑进行分析，探讨现行法律体系下应如何规制这种商业行为。
一、平台电商所组织的“团购”是一场“碰瓷”营销
、平台电商所组织的“团购”不是传统意义上的“团体购物”
传统意义上的团购，即“团体购物”，是指“认识或不认识的消费者联合起来，加大与商家的谈判能力，以求得最优价格的一种购物方式”。商家本着“薄利多销”的原则，给予“团体购物”的消费者更大的优惠或折扣。通俗来讲，也就是一起买的人越多，商品价格越便宜。[]“团体购物”是一种正常的商业活动。
但是，平台电商组织的“团购”与上述“团体购物”有明显的区别。首先，平台电商组织的“团购”不是大量消费者一起“团体购物”，平台电商的“团购”活动虽有万人参与，但仅在其中抽取名消费者最终获得“团购”补贴，而在传统“团体购物”中，所有参与者都能享收优惠价格。
其次，活动中“团购”补贴为每人万，共个名额，活动参与人数的多少不会影响到“团购”补贴金额，购买人数多少与商品优惠程度没有关联，这与传统“团体购物”中“一起买的人越多，商品价格越便宜”的情形是不同的。
最后，常见的购物平台上的“团体购物”活动，都是平台与商家联合举办，双方对于活动策划、优惠幅度等都会有事先的沟通和安排。而本次“团购”活动是由平台电商单方面组织，第三方品牌企业事先并不知情，不属于平台电商与第三方品牌企业联合组织的活动，与常见的“团体购物”活动存在差异。
、平台电商所组织的“团购”具有“碰瓷”营销的属性
平台电商提供“团购”补贴以吸引消费者，仅仅是一种商业营销手段。法律没有禁止或限制平台电商通过补贴消费者进行购物来吸引消费者的行为。但是，平台电商的“团购”活动涉及了第三方品牌的明星产品，且平台电商组织团购是未经第三方品牌同意的。各家媒体对平台电商“团购”第三方品牌产品的报道中，很多都聚焦了平台电商利用第三方品牌影响力的行为，用了“碰瓷”营销或类似表述来定性本次活动。
() “碰瓷”营销的含义与特点
“碰瓷”营销最初的含义为：“一方利用自己较为弱小的地位，通过指控更为强大的另一方侵害自己的权益，从而引起舆论关注，进而提升自己的知名度”。[]随着商业发展，“碰瓷”营销被赋予了更广泛的含义，所对应场景也发生了变化。
“碰瓷”营销，与经济学上的“搭便车”有类似性，“搭便车”是指“不付成本而坐享他人之利”的行为。[]较之“搭便车”，“碰瓷”营销更为激进，具有以下特点：第一，采取“碰瓷”营销行为的一方是积极地、主动地找上被“碰瓷”一方，即便对方反对，仍继续进行“碰瓷”营销的行为，而非静静等待以坐享其成；第二，与“搭便车”多为免费利用公共资源不同，“碰瓷”营销将利用私主体的热度、影响力、品牌效应；第三，“搭便车”仅仅是“不劳而获”，而“碰瓷”营销则可能“损人利己”，损害被“碰瓷”一方的权益。
平台电商组织“团购”第三方品牌产品的活动，第一，平台电商是主动地“碰瓷”第三方品牌进行营销，活动未经允许，遭到第三方品牌企业反对后仍继续开展；第二，平台电商利用了被“碰瓷”的知名企业的品牌影响力，想借此推广自己的平台和服务；第三，平台电商自己从中获益，却可能影响第三方品牌的权益。因此，平台电商的该行为完全符合上述“碰瓷”营销的特点。
() “碰瓷”营销的其他案例
上文中提到的平台电商“碰瓷”营销行为不是个案，在电商领域，平台借助高端品牌商家的影响力开展营销的行为并不鲜见，被“碰瓷”营销的品牌商家都很重视“碰瓷”营销行为对品牌形象的影响，多数品牌商家更是明确表态反对“碰瓷”营销行为。“碰瓷”营销不是电商新业态下的产物，类似行为在其他行业、其他场景下曾多次发生。
例如，餐饮品牌H曾经为了推广自己的APP，推出优惠活动声称，“消费者在距离任何一家M品牌门店英尺内下载H品牌APP，即可享受美分购买汉堡活动”。脑洞大开的“碰瓷”活动，甚至让大量消费者跑去M品牌门店询问如何前往H品牌的门店。H品牌APP下载量大大增加，跃升至当月APP下载量第一名，超过了Youtube等常年排行榜冠军。[]
又比如，一饮料品牌的文案“对不起！是我们太笨，用了年的时间才把中国的凉茶做成唯一可以比肩可口可乐的品牌”，作为凉茶品牌，通过“碰瓷”可口可乐这一家喻户晓的碳酸饮料品牌，帮助该饮料品牌树立了中国凉茶品牌领导者的形象。[]
() “碰瓷”营销为何受到抵制？
首先，平台电商的“碰瓷”营销活动，事先未征求第三方品牌的意见，第三方品牌非自愿参加。大多数被“碰瓷”营销的第三方品牌已经具备广泛和坚实的客户基础，不需要通过“团购”“低价促销”“万元补贴”等吸引消费者。平台电商出于自身营销目的，开展“碰瓷”营销的活动，有违第三方品牌的意愿。
其次，平台电商的“碰瓷”营销活动参与者众多，吸引广泛关注。对于消费者来说，这样的“碰瓷”营销活动将可能影响其对第三方品牌的印象与认知。尽管有的平台会通过《用户服务协议》等形式向消费者说明平台与第三方品牌的关系，但部分消费者可能不会留意这样的说明，还有很多消费者虽知道“碰瓷”营销活动，却没有参与活动、没有使用过平台。这些消费者很可能误以为平台是第三方品牌产品经认可的经销商，或误以为该品牌可能会进驻平台或者和平台合作。在“碰瓷”营销活动中，平台电商大多给予消费者补贴或者优惠，使消费者将能以显著低于第三方品牌企业“直销价格”的售价购得商品，这将冲击消费者心目中第三方品牌官方标价就是该品牌产品唯一市场价的现有认知。
“碰瓷”营销对第三方品牌经销模式和价格体系的影响，进而将上升到企业的品牌形象。品牌形象包含品牌特点、价位、经销模式等诸多要素。品牌企业通过日常经营活动以及市场营销，才能在消费者心目中形成其所希望营造的印象与认知。而平台电商的“碰瓷”营销将可能影响消费者心中的印象和认知，这种影响甚至是难以修复或是不可扭转的。如果茅台、爱马仕等高端品牌产品屡被降价甚至低价“团购”，这些高端品牌企业将难以维系消费者对这些品牌“很高端”“有格调”的现有认知。
一家品牌企业在消费者心目中树立品牌形象，往往需要品牌企业投入巨大经济成本。“碰瓷”营销将可能导致第三方品牌企业投入经济成本塑造的品牌形象受损，损害了第三方品牌企业的“财产权利”。
“碰瓷”营销，作为一种市场上并不少见且备受争议的商业行为，可能已经触及了法律的边界。
二、“碰瓷”营销应遵守《广告法》
、平台电商的“碰瓷”营销属于“广告活动”
根据《广告法》第二条，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，受该法调整。[]该条文对商业广告采取了较为开放的定义，并不要求广告采取特定的媒介或形式，介绍方式也包括直接介绍与间接介绍。根据司法实践，在电商销售页面中，通过文字等形式对商品进行描述介绍，从而宣传推销该商品的行为构成商业广告。[]
司法案例中有关法院也曾对“广告活动”的判定给出指引。在江苏晶瑞特环保新材料有限公司与江阴市市场监督管理局、江阴市人民政府行政复议一案[]中，终审法院认为商业广告应具备三个特征：“一是媒介特征，即商业广告应通过一定媒介和形式发布；二是行为特征，即通过上述媒介传播后，受众能知晓、了解广告内容；三是目的特征，即该广告的目的是为了推销其商品或服务，引诱受众购买其商品或服务。”
就平台电商的“碰瓷”营销而言，第一，“碰瓷”营销活动符合“媒介特征”。平台本身就是媒体，关于活动的宣传语、海报、活动安排在平台电商的网页或者APP上都有发布。第二，“碰瓷”营销活动符合“行为特征”。消费者不仅可以在平台电商的数字化工具上看见该活动的宣传推广内容，消费者的口耳相传以及新闻媒体的报道评论，让更多的广告受众知晓活动内容。有些“碰瓷”营销活动影响力极大，能够登上微博热搜，成为搜索引擎关联词，引发大量的关注，足以让大量公众知晓、了解活动以及组织活动的平台电商。第三，“碰瓷”营销活动符合“目的特征”。平台上的商品都来自其他商家，活动并非平台与商家联合举办。平台电商组织“碰瓷”营销活动，其目的在于推广和宣传平台本身，而非促销第三方品牌的商品。活动虽然没有直接推广介绍平台的服务，却通过利用第三方品牌成名已久的品牌形象间接推广了平台的活动，为平台的品牌和服务进行了营销，达到了宣传目的。因此，平台电商的“碰瓷”营销，具备上述三个特征，属于“广告活动”，应遵守《广告法》。
、平台电商开展“碰瓷”营销应事先取得第三方品牌企业的书面同意
根据《广告法》第条规定，“广告主或者广告经营者在广告中使用他人名义或者形象的，应当事先取得其书面同意；使用无民事行为能力人、限制民事行为能力人的名义或者形象的，应当事先取得其监护人的书面同意”。[]上述规定包含了三个要件：() 行为主体应当时广告主或广告经营者；() 在广告中使用了他人名义或者形象；() 使用他人名义或者形象，但事先未取得他人的书面同意。
首先，如上述讨论，平台电商的“碰瓷”营销活动，属于广告活动。根据《广告法》，“广告主是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织”。[]平台电商为了推广和宣传自己的平台和服务，自行或委托他人设计、制作、发布了活动推广内容，构成《广告法》项下的“广告主”，符合主体要件。
其次，平台电商会在活动的标题、海报内容中明确提到第三方品牌企业的商号，使用第三方品牌的商标或产品预览图等，符合“在广告中使用他人名义或者形象”这一要件。
最后，平台电商的“碰瓷”营销活动，使用第三方品牌企业的名称与形象，却未在活动开始前取得其书面同意。甚至，有的平台电商在第三方品牌企业坚决抵制的情况下，仍然开展活动。因此，平台电商未经他人同意，在广告中使用他人名义或形象的行为，有违《广告法》“事先应取得他人的书面同意”的要求。
、适用“在广告中使用他人名义或形象应事先取得书面同意”规定的疑点
《广告法》第条关于“使用他人名义或者形象应事先取得书面同意”的规定在理解适用上存在模糊之处。法条中所述的“他人名义或者形象”中的“他人”在一般法律规则中包含自然人、法人和非法人组织三种，本条中的“他人”没有排除法人或非法人组织。并且，通过目的解释的方法，《广告法》规范广告活动，保护消费者权益，促进广告业健康发展，维护社会经济秩序。在广告中使用某法人的名义或形象，原则上应尊重“被”广告法人的真实意愿，法条中的“他人”不应排除法人或非法人组织。否则，如在广告中可随意使用其他法人的名义或形象，将可能导致消费者认为发布广告的主体与广告中涉及的法人具有特定联系，误导消费者。这与《广告法》“规范广告活动，维护社会经济秩序”的立法目的相悖。
但通过文义解释的方法，该条中提到的“无民事行为能力人”和“限制民事行为能力人”，均为“自然人”项下的分类。据此，“他人名义或者形象”中的“他人”或许应被理解为“自然人”。实践案例中，因被他人擅自使用自己的名义或者形象而主张违反《广告法》第条的主体都是“自然人”主体，比如名人吴京[]、杨洋[]等。我们未看到有“法人”主体依据本条主张自己的名义或形象未经同意被他人用于广告活动，司法实践中对此的态度尚不明了。
因此，如果“他人”被理解为不包括法人，则平台电商使用第三方品牌企业名称或形象，没有事先征求其书面同意的义务；相反，如果“他人”被理解为包括“法人”，则平台电商应事先取得第三方品牌企业的书面同意。
三、“碰瓷”营销应遵守《反不正当竞争法》
、平台电商的“碰瓷”营销行为应受《反不正当竞争法》规制
平台电商与第三方品牌都是从事商品生产、经营或者提供服务的市场主体，属于《反不正当竞争法》项下的“经营者”。[]但仅作为经营者，不必然受《反不正当竞争法》规制，该法所调整的是具有竞争关系的经营者所实施的竞争行为。由此，需要进一步判断平台与品牌是否具有竞争关系。
() “相关市场”分析
在对竞争关系的界定上，我国普遍采用“相关市场说”，即从相关产品市场和相关地域市场判断是否存在竞争关系。首先，就相关地域市场而言，平台电商的线上用户遍布中国，被“碰瓷”营销的第三方品牌企业也都是高端品牌，消费者同样遍布中国，故双方在相关地域市场构成竞争。其次，对于相关产品市场的界定，则相对复杂。除淘宝、天猫、京东等既做平台也做自营外，一般的平台电商，仅搭建交易平台，通过收取平台加盟费、会员费等来营收，而不会销售自己的商品；与之相反，第三方品牌则主要通过各种渠道销售自己的商品来营收。双方不属于同一行业的经营者，所提供的产品或服务是不同的，不论是按照需求替代分析，还是供给替代分析，两者都不存在“替代”关系。在这种情况下，平台电商和第三方品牌之间不具有直接的竞争关系。
() 司法判例
但上述竞争关系的判断方法并不绝对，从司法实践上看，竞争关系的认定出现了由狭义的同业竞争关系向广义的竞争关系演化的过程。比如在一不正当竞争[]案中，法院认为，狭义的竞争关系只适用于传统经济模式，随着互联网行业的发展，出现了不同于传统经济模式的新业态，狭义竞争关系已难以实现《反不正当竞争法》的立法目的，应当按照“只要双方在最终利益方面存在竞争，则具有竞争关系”的标准来进行判断。
同样的，最高人民法院号指导案例[]中指出，虽然某电信是互联网接入服务经营者，某网络公司是搜索服务经营者，服务类别上不完全相同，但是电信公司通过技术手段，为其他企业提供在网络公司的搜索结果出现之前弹出企业广告的业务服务，与网络公司的付费搜索业务之间存在竞争关系，影响了网络公司的业务经营。由此可见，确定市场主体之间竞争关系的存在，并不严格要求双方属于同一行业或者同一服务类别，如果二者在市场竞争中存在一定联系或者一方的行为影响了另一方的正当经营活动且损害了其权益，则可以认定双方存在竞争关系。
() 电商新业态下平台电商与第三方品牌“竞争关系”的认定
如今，越来越多的品牌企业，在线下销售之外，进驻线上销售平台或开发自己的线上直销网站和应用。该等品牌企业将构成“平台内经营者”或“通过自建网站销售商品或者提供服务的电子商务经营者”（即“自营类电商”）。此时，平台电商和该等品牌企业同属于《电子商务法》项下的“电子商务经营者”，二者在市场竞争中存在一定联系。[]此外，平台电商的“碰瓷”营销，将会吸引消费者，分散客户流。流量本身便具有价值，能够为企业带来关注度，提升影响力。平台电商与第三方品牌企业之间也可能存在着对于流量、关注度、影响力的竞争。
在“碰瓷”营销的场景下，尽管平台电商与第三方品牌在所处行业、所提供产品与服务上不具有直接的竞争关系，但在竞争流量、关注度、影响力时，双方将存在“竞争关系”。因此，平台电商的“碰瓷”营销行为受《反不正当竞争法》的规制。
、平台电商的“碰瓷”营销行为有违《反不正当竞争法》的基本原则
平台电商的“碰瓷”营销行为应遵循《反不正当竞争法》中的基本原则。该法第条规定，经营者在生产经营活动中应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。[]如最高人民法院的公报案例[]所述，“由于市场竞争的开放性和激烈性，必然导致市场竞争行为方式的多样性和可变性，反不正当竞争法作为管制市场竞争秩序的法律不可能对各种行为方式都作出具体化和预见性的规定。因此，在具体案件中，人民法院可以根据反不正当竞争法第二条第一款和第二款的一般规定对那些不属于反不正当竞争法第二章列举规定的市场竞争行为予以调整，以保障市场公平竞争。”
从“商业道德”的角度看，根据最高人民法院的公报案例[]对商业道德的认定方法，“商业道德要按照特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准来加以评判，……所体现的是一种商业伦理。反不正当竞争法所要求的商业道德必须是公认的商业道德，是指特定商业领域普遍认知和接受的行为标准，具有公认性和一般性。不能仅从买方或者卖方的立场来判断是否属于公认的商业道德。……应当根据特定商业领域和个案情形（如特定行业的一般实践、行为后果、交易双方的主观状态和交易相对人的自愿选择等)具体分析确定。”
() “特定行业的一般实践”是指市场上其他经营者的态度。从目前已经发生的“碰瓷”营销事件来看，多数品牌商家都明确声明反对“碰瓷”营销行为；小部分品牌商家虽未表达反对，但仍强调该等行为不得影响其品牌形象。其他经营者的态度将是是衡量特定商业行为是否有违“商业道德”的重要参考因素。
() “行为后果”是指“碰瓷”营销带来的结果。“碰瓷”营销让平台电商获得了流量、关注、人气、口碑、商业机会等，但被“碰瓷”的品牌方却因此受到影响。这种影响是全方位的，第三方品牌甚至可能因此遭受经济损失。可见，“碰瓷”营销是一种损人利己的商业行为，有违公认的商业道德。
() “交易双方的主观状态和交易相对人的自愿选择”是指采取“碰瓷”营销的一方与被“碰瓷”营销的一方各自主观上的态度。“碰瓷”营销活动由平台电商单方组织开展，“碰瓷”的对象大多为高端品牌，且在受到第三方品牌反对后未终止活动。可见，平台电商主观上积极地、有意地进行“碰瓷”营销。相反，被“碰瓷”营销的第三方品牌主观上是非自愿地、被迫地受到“碰瓷”营销。第三方品牌企业大多事先不知情，多数品牌企业知情后都会声明活动非经授权，或要求终止活动，仅极少数商家对此不敏感或选择容忍该等行为。
综合上述因素，平台电商的“碰瓷”营销行为很可能会被认定有违公认的“商业道德”。
、“碰瓷”营销未被列入《反不正当竞争法》的具体违法情形
《反不正当竞争法》第二章对“不正当竞争行为”的列举包括：市场混淆、商业贿赂、虚假宣传、侵犯商业秘密、违规有奖销售、商业诋毁以及妨碍、破坏其他经营者网络产品或者服务的正常运行。
其中，《反不正当竞争法》第条规定的“市场混淆”与“碰瓷”营销有一定的相关性。“市场混淆”是指通过擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页以及其他方式，足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的行为。[]
如上述讨论，平台电商与第三方品牌主要在流量、关注度、影响力方面存在竞争关系，与典型的同一市场、同一行业中直接具有竞争关系的经营者间的“市场混淆”有一定差异。对于仅在特定方面、特定场景下存在“竞争关系”的经营者之间的“市场混淆”，是否也将受到监管和限制，有待法律进一步明确。
需要说明的是，有的平台电商可能会通过《用户服务协议》等方式，向消费者具体明确活动的性质以及平台与第三方品牌的关系。这样的平台电商至少已有意识地采取措施来避免“市场混淆”。但是，部分消费者可能不会专门阅读或留意这样的声明，且还有很多未参与活动、未使用平台的消费者，他们仅注意到活动宣传中所呈现的平台与第三方品牌的紧密关系。这些消费者误认为平台电商与第三方品牌企业存在特定联系的可能依然存在。
四、法律对新兴商业模式的边界需进行引导
在现行法律体系下，“碰瓷”营销行为有违法律的原则性规定，然而法律对违反原则性规定却没有规定对应的罚则。并且，在具体规定的实操适用上，不论是《广告法》中“在广告中使用他人名义或形象应事先取得书面同意”的规定，还是《反不正当竞争法》中关于“市场混淆”的规定，都存在解读适用上的模棱两可之处，有待进一步明确。在具体实践中，就本文中提到的其他“碰瓷”营销事件而言，终究是雷声大、雨点小。监管机关没有干预或限制“碰瓷”营销行为，法院也未作出过“碰瓷”营销违反法律的判决。
目前，对于平台电商的“碰瓷”营销，从鼓励电商新业态下的商业模式、商业行为发展创新的角度，原则上市场会对这种行为多加容忍。但同时也应避免经营者肆意妄为，破坏市场秩序。正如最高院在相关判例[]中提到，如竞争行为虽然损害了其他竞争者利益，但却符合商业实际，促进了商业模式的创新，提升了行业效率，增加了消费者福利，则应倾向于认可竞争的正当性；反之，则应归于不正当竞争之列。
短期来看，平台电商的“碰瓷”营销活动，尽管影响了被“碰瓷”营销的第三方品牌企业的权益，却在购物中给用户带来了乐趣与实惠。但长远来看，应避免“碰瓷”营销行为对第三方品牌企业的权益的侵害不断升级或蔓延。不论是某一经营者高频次开展“碰瓷”营销，还是出现大量“碰瓷”营销行为的“效仿者”，都将破坏良好的市场秩序。
综上，从《反不正当竞争法》角度看，对于平台电商的“碰瓷”营销行为，不排除存在少数被“碰瓷”营销的第三方品牌企业对此不敏感或选择容忍。但是，被“碰瓷”营销一方的态度仅作为衡量“碰瓷”营销行为是否有违商业道德的要素之一。总体来看，“碰瓷”营销行为已经或可能对市场上其他经营者的合法权益造成损害，多数经营者对“碰瓷”营销行为持反对态度，该等行为的升级与蔓延将破坏良好市场秩序。因此，“碰瓷”营销行为有违商业道德，可能影响良好的市场秩序，与竞争法的规定相悖。
